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PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS

Escrito por Hernán Salgado Pesantes.

PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS

El poder constituyente es un tema apasionante sobre el cual se ha escrito mucho y en todas las épocas a partir del siglo XVIII.  Por su origen fue un concepto revolucionario y por su contenido es un concepto democrático.  Al poder constituyente se le ha atribuido el don de transformar el hecho político en orden jurídico y por eso él es la fuente de donde nace el ordenamiento constitucional.

La doctrina del poder constituyente es la resultante de las concepciones políticas que, a fines del siglo XVIII, dieron lugar al denominado constitucionalismo clásico, entre cuyos principios constan los de la soberanía popular y de la representación política, los cuales, con diversos matices, servirán de fundamento al concepto de poder constituyente.

El estudio del poder constituyente entraña el análisis de una doble problemática.  Por un lado está el análisis de lo que podríamos identificar como un problema de técnica jurídica constitucional y, por otro, el que aborda una cuestión de doctrina política, tema preferido de los ensayistas. Tengamos presentes estas dos cuestiones para una mejor comprensión del tema.

 

Como técnica jurídica constitucional

Cuando se afirmó, al analizar el concepto formal de la Constitución, que la norma constitucional es diferente del resto de normas que integran el orden jurídico, por cuanto su elaboración –y también sus reformas- deben ser realizadas por un órgano especial, con procedimientos especiales, se hacía referencia implícita al "poder constituyente".

El poder constituyente viene a ser el órgano con especial competencia para dictar o reformar la Constitución, frente a los "poderes constituidos" que tienen normal capacidad o competencia para expedir las demás normas jurídicas.

La distinción entre poder constituyente y poderes constituidos significa distinguir entre la ley constitucional y las leyes ordinarias, fijando las diferencias: rígida la primera, flexibles las segundas; las leyes ordinarias deben guardar conformidad con la ley constitucional para tener validez, no la pueden contradecir o violar.   De este modo, los poderes constituidos quedan enmarcados y limitados por el poder constituyente.

Expresado de otra manera, los poderes constituidos son las instituciones políticas organizadas por el acto constituyente y que son incorporadas a la Constitución, es decir los poderes constituidos emanan de un ordenamiento superior, al cual quedan subordinados.[1]

En síntesis, el poder constituyente es la consecuencia directa de las características de supremacía o superlegalidad y del determinado grado de rigidez que posee la Constitución. Kelsen, quien no da importancia a la teoría del poder constituyente, considera que ésta es tan sólo una manifestación de la rigidez constitucional; que no tiene más sentido que el de dificultar la modificación de la norma fundamental.

Según Kelsen, la "norma hipotética fundamental", en la que se basa, en último término, la validez de la Constitución no tiene un determinado contenido, no expresa quién es el "soberano" o titular del poder constituyente. Este puede corresponder a cualquiera: tanto al autócrata como al pueblo. Kelsen piensa que señalar al pueblo o a la nación como titular del poder constituyente es puro derecho natural, no aceptable para la teoría “pura” del Derecho. [2]

Hasta aquí el análisis del poder constituyente como una cuestión de técnica jurídica constitucional.

 

El poder constituyente como doctrina política

Decíamos que el análisis del poder constituyente y de los poderes constituidos entraña, también, una cuestión de doctrina política que consiste en determinar ¿cuál es el titular del poder constituyente? ¿es el rey, el pueblo, la nación, el líder revolucionario, etc.?  Siendo el poder constituyente la más alta expresión de la soberanía, participa del mismo problema doctrinario de ésta, en el sentido de determinar cuál es el titular ¿en quién reside?

Como es conocido, la noción de soberanía se forjó en la Edad Media como un atributo de la monarquía (los “soberanos”), que resultó el vencedor final de las guerras contra el papado y los feudales, tuvo en Juan Bodino (1530-1596) uno de los primeros pensadores que delinearon el concepto de la soberanía como un poder supremo que tiene la corona sobre los súbditos, cuyas características son: poder no sometido a las leyes porque el soberano es la fuente del Derecho (la ley es un mandato del soberano); es perpetuo en el sentido de no estar sujeto a un periodo de tiempo; es un poder no delegado, indivisible e imprescriptible. [3]

Casi dos siglos después, Rousseau sostendrá que la soberanía radica en el pueblo y precisará las características de esta potestad. Sobre este tema, hubo precursores, como el jesuita Francisco Suárez, John Locke y otros, pero es Rousseau quien mejor argumenta y expone.

 

Las experiencias norteamericana y francesa

Una de las primeras aplicaciones concretas de la teoría del poder constituyente se dio en los Estados Unidos, donde los representantes de los trece nuevos estados se reunieron en la ciudad de Filadelfia (mayo de 1787); este cuerpo colegiado tomó la denominación de Convención y, luego de dictar su reglamento, debatió diversos proyectos sobre la organización de la Unión hasta aprobar, finalmente, un texto constitucional que existe hasta hoy.

Un año después de la Convención de Filadelfia, en los inicios de la Revolución Francesa, un pensador político y constitucional, el abate Emmanuel Sieyès (1747-1836) va a desarrollar con mucho ingenio la doctrina del poder constituyente que se convertirá en un referente obligado sobre este tema. [4]

La primera fase de la Revolución Francesa se caracterizó por la presión sobre el rey Luis XVI para que convocara a los estamentos del reino (nobles, clero, estado llano o “tercer estado”) con el fin de proceder a una serie de reformas políticas. Éstas debían terminar con el absolutismo monárquico y transformar la antigua asamblea de corte medieval –donde predominaba la nobleza y sus privilegios- en una asamblea nacional constituyente.

En 1788, en vísperas del primer cambio revolucionario, se publicaron muchos escritos contra el sistema político imperante; uno de ellos, que se volverá célebre, se intitula ¿Qué es el Tercer estado? Su autor, el abate Sieyès pasa a ser un político de gran autoridad durante la primera fase de la Revolución francesa. [5]

Sieyès concibe una nueva idea de nación y adapta el principio de soberanía a la nueva realidad; su escrito, que va más allá de reformar el Antiguo Régimen, le convierte en oráculo de una clase económica —la burguesía— que aspiraba, no sólo a ejercer un poder político sino a organizar la sociedad estatal bajo unos principios nuevos. Entre la monarquía (Estado) y la sociedad individualista y clasista hay un verdadero poder intermedio, que no es el conjunto de los estamentos sino uno de ellos, convertido por su poder económico y cultural en el eje de la nueva comunidad política.

Tal eje es el tercer estado, al cual Sieyès le da el nombre de “nación”, con un sentido nuevo; la nación es la titular de la soberanía y, en consecuencia, ejerce el poder constituyente, el cual es ilimitado por su propia naturaleza: por provenir del pueblo. La nación elige a sus representantes que conforman la asamblea constituyente encargada de elaborar una Constitución que recoja los cambios trascendentes del nuevo régimen llamado a sustituir al anterior.

En suma, tanto en la independencia de los Estados Unidos como en la Revolución Francesa se consideró que el pueblo, en ejercicio de la soberanía, elegía a sus representantes para que reunidos en una convención o asamblea constituyente dictaran la ley suprema de la comunidad política. Históricamente este poder soberano lo habían tenido los reyes pero luego se transfiere al pueblo, sólo en Inglaterra -que nunca adoptó una Constitución escrita- la soberanía y el poder constituyente pasaron directamente al Parlamento, lo que consagró el principio de la soberanía parlamentaria con interesantes consecuencias. [6]

El constitucionalismo, acorde con sus postulados, señala al pueblo o a la nación como único titular del poder constituyente.

 


[1] La diferencia formal y técnica entre la ley constitucional y la ley ordinaria está en el distinto órgano  que las crea, como en los procedimientos.  Esto implica una mayor dificultad, lo que significa que hay rigidez.

[2] Hans Kelsen: Teoría General del Estado, traducción de Luis Legaz Lacambra, décimaquinta edición, Editora Nacional, México, 1979, pp. 329 y siguientes.

[3] Su obra, que tuvo eco en Europa de la época, se condensa en “Los seis libros de la República” (1576), los críticos le señalan (aparte del indiscutible mérito de la obra) una incoherencia al sostener el carácter absoluto de la soberanía y, por otro lado, buscarle determinados límites en la ley de Dios y de la naturaleza (derecho natural), y en varias leyes humanas comunes a todos los pueblos. Por lo demás, Bodino (o Bodin) seculariza su visión de la política y del gobierno; restringe los derechos del monarca (que –en su concepción- es la cabeza de la República).

[4] Ver: Escritos políticos de Sieyès. Introducción, estudio preliminar y compilación de David Pantoja Morán, Fondo de Cultura Económica, México, 1993. Georg Jellinek, Teoría General del Estado, Prólogo y traducción de Fernando de los Ríos, Fondo de Cultura  Económica, México, 2000, p. 471.

[5] Emmanuel Sieyès, ¿Qué es el Tercer Estado? (1789), Ediciones Orbis, S. A., Barcelona, 1985. El autor inicia el texto con estas frases: “¿Qué es el Tercer Estado? Todo. ¿Qué ha sido hasta ahora en el orden político? Nada. ¿Qué pide? Llegar a ser algo”.

[6] Como fue señalado al tratar el constitucionalismo inglés, esta transferencia ocurrió a finales del siglo XVII, luego de la denominada Gloriosa Revolución, que derribó del trono a Jacobo II y dio lugar a la Declaración de Derechos inglesa (1689).